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[6]更为鲜活的实例是抗击武汉新冠疫情期间,政府在组织动员全国各地组建援鄂医疗队驰援武汉过程中所开展的有效价值治理行动。

(30)其实,在其他语言里,与奥斯丁曾精辟分析的德字相似,(31)法字也同时兼有实然与应然的双重语义,既可以指具有实际约束力的实证法的事实存在之是,也可以指作为规范性正义标准的价值评判之应当。例如,他曾宣称,虽然立法科学或伦理科学旨在研究实证法应当如何,不像法理科学那样旨在研究实证法实然如何,但这些科学的研究者都能像数学科学的专家们一样,在研究中达成共识,发现各自的真理。

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后面会看到,正是由于区分后又混淆了实然与应然的缘故,奥斯丁未能依据自己的精辟区分,一举揭开恶法亦法难题的谜底,反倒还以与自然法思潮相反的方式主张实然即应然(或者说把实然当应然),结果误导了包括哈特在内的追随者走进了死胡同。倘若我们批判性地汲取边沁尤其是奥斯丁的有关见解,或许可以将法律与道德在实然和应然两个维度上形成的内在关联概述如下: 首先,道德是人们由于处理人伦关系的基本需要所形成、由正义底线来维系的一个价值领域,与另外四个由于处理人们的其他基本需要所形成的价值领域(认知、实利、信仰、炫美)一起,构成了人类世界的实质性内容。可是,哈特却从恶法是具有实际约束力的实证法的实然前提出发,直接推出了人们应当服从恶法的实际约束力的应然结论,以致认为纳粹法庭的有关判决尽管在道德上不正义,但既然是为了维护纳粹统治的明智目的作出的,在法律上就具有应当的效力。例如,凯尔森谈到法律与道德的冲突时就指出,作为一个法学家——即在涉及法律规范的认识时——他一定不问道德方面如何。首先,基于休谟有关是与应当的质疑,边沁在《政府片论》里辨析了人们对待法律的两种不同态度:解释者的任务是说明他觉得法律是怎样的,审查者的任务是评论他认为法律应当是怎样的。

李步云:《法的应然与实然》,《法学研究》1997年第5期。(27)就此而言,这个公式虽然凭借超法律的正当高于法律的不正当的理念彰显了恶法非法的应然性一面,甚至凭借严重违反正义的措辞暗含着主张人们不可因为对实证法稍有不满就拒绝服从的深刻因素,却同样未能揭开恶法亦法的实然性一面的谜底,尤其没有看到下面的关键点:恶法亦法的命题只是在把恶法视为法理科学研究对象的认知意思上成立,并不包含恶法的实际制裁效力在法律实践中也有正当性的规范性意蕴。昂格尔认为,商人们既无动因也没有机会维护自己的利益,发展自己的法律。

昂格尔曾经对中国问题有过强烈的研究兴趣。昂格尔的中国问题 昂格尔思想相当丰富,其研究思考的领域广泛。第二,公共的和实在的规则与认识社会、组织社会的方式之间的密切关系。即使是先秦经典《山海经》中的《海外经》(四篇)也是仅记载海外的奇人异物,而没有海外政治制度的介绍。

那么,昂格尔的中国问题,从当时中国的发展来看,是不是真的中国问题呢?在笔者看来,昂格尔提出的问题,多少还算是西方学者对于中国发展提出的问题,至于其中有没有西方中心论的痕迹,也很难说。但是此后,中国没有出现类似于后封建时期欧洲社会那种专业的法院、律师和法律理论。

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再从另一个角度来看,当时的边缘地区的政治人物对于中国核心地区的典章制度也并不崇拜,甚至认为,中国当时的礼乐法度正是乱之源也。中国人的政治智慧和经验都表明:第一,国家越大越好。总之,在中国,无论古代还是现代,在人与制度的关系问题上,人们普遍认为,还是人更加重要。为了回答为什么古代中国没有走上法治道路的问题,昂格尔特别关注早期中国的历史。

他认为,早期中国的这种宗教观念不是孤立的,而是与早期中国的主导形象,即统治者治下的中央集权政治密切相关。第二,在昂格尔的思想体系中,有这样一种认识:在影响人们的个性和身份的诸多因素中,关系当然很重要,人们的许多品质恰恰是在具体的关系中体现出来的,如夫妻、家庭、长幼、尊卑关系等。为此,昂格尔甚至提出人们应该享有一种新的权利即不稳定的权利(Destabilization Rights)。昂格尔认为,在改革时期,中国逐渐出现了一种区别于礼的东西,那就是法。

实际上,这不是一个孤立的问题,因为就世界范围来看,有若干文明形态都没有自发地走向法治,如伊斯兰地区、印度教地区和犹太教地区等。与那些比较专业的中国问题专家相比,甚至与擅长大视野思考的沃勒斯坦(Wallerstein)相比,昂格尔关于中国问题的讨论中有一些形式要件上的缺陷,例如,没有当时人口的统计数字和当时中国的地图、行政区划图,等等。

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正所谓普天之下,莫非王土,率土之滨,莫非王臣。昂格尔在讨论中国问题时,主要是考虑为什么古代中国没有走向法治这个基本问题。

从古代中国的情况来看,有几个现实值得格外注意。昂格尔认为,早期中国社会的礼具有以下四个基本特点:第一,礼是一种与等级紧密相关的行为标准,它们根据个人相对的社会地位而支配人们之间的关系。用昂格尔的话说,就是都曾经经历了官僚法阶段。经过几十年的分分合合,由昂格尔等人的思想所造成的美国法学界的巨大裂痕大致已经愈合,昔日以舌尖和笔端做刀枪的敌我双方已经实现了握手言和、皆大欢喜的局面。为此,昂格尔提倡一种粉碎制度环境的思想解放。制度环境对于人们的影响至深至大,以至于人们常说,人是制度的产物。

西周以降,随着统一帝国的解体,礼崩乐坏的现象日益严重。因此,不仅海外学者很少有人引用昂格尔的中国问题继续发挥,而且海外专攻中国问题的学者对于昂格尔的相关认识也往往有所批评。

而且,这种了解还有一个逐渐由浅入深的过程。而士由于被吸收到新兴的国家官僚机器中也就不能为独立的法律职业集团的产生而预先播种。

虽然从古代中国历史的实际发展来看,学者们对于昂格尔的批评有合理的地方,但是人们也要看到,能够从古代中国的历史发展提升出自己的一个一般理论问题的,到目前为止,在法学界,似乎只有昂格尔一人。现在看来,这里面的原因很多,恐怕不能一一说明。

在中国问题专家看来,昂格尔对于古代中国历史和现实的描述,有不少地方都是失真的,甚至在他的描述中还有不少错误。在封建时期,昂格尔分别考察了当时社会中存在的不同群体,如君主、贵族、商人、士、平民等,然后又概括介绍了当时的思想意识,或说宗教特点,接着又对中国当时礼的性质和特点有所归纳。当时诸侯分立,相互争霸,百家学说蜂起,多数人各持一种理论彼此相互攻击。也许,我们这个民族,我们这个时代,还是太过于重视事功了。

这段话的大概意思是,在观察和思考距离研究者相对比较遥远的观察对象时,研究者一定要知道,自己不是观察对象的制造者,研究者的认识与制造者的认识是不同的。当然,早期中国社会的数字和图表的确比较缺乏,也是事实。

我们在评价一个人、一个时代的时候,往往特别强调他或她究竟带来了什么具体的社会变化,例如,他或她究竟创造了多少GDP。第二,礼是内在于特定社会状况和地位的习惯性的行为形式,而且,期待某一等级成员在特定情况下如何行为与关于他们应当如何行为的认识之间并没有严格的界限。

从昂格尔在学界崭露头角到现在,四十多年过去了。在进一步的分析中,昂格尔发现,中国这一改革阶段的突出特点就是缺乏相对独立于君主集团政府的第三等级。

不过,就政治理论而言,尽管有人主张无所作为,但是大多数人还是愿意维护,甚至强化君主专制的制度。后来,这一难题还有所推广,西方学者还继续问及中国近代为什么落后,等等。尽管这两次助选不知是否很成功,但是,昂格尔自己成功参加政治则是确凿无疑的。昂格尔认为,古代中国没有发展出一种超验的宗教。

因此,昂格尔在谈论中国问题时,是在比较中国问题与其他地区的问题中开展的。在介绍封建时期中国社会中的思想意识特点时,昂格尔强调当时中国尽管有若干种不同的宗教形式,但是早期中国宗教的内省性是一个明显的特点。

然而,在强调和重视事功的同时,我们往往忽略了他或她,在这个时代,究竟在思想方面带来了什么。这种中央集权政治的宇宙观,也就是早期中国的宗教观念,不过就是社会秩序观点的扩大化。

第三,儒家和法家的不同思想观念如何反映法律的社会和文化前提所提出的基本问题。第四,昂格尔的学说对于中国当代法学界的影响何在?在谈论之前,我们先看一看昂格尔思想对于西方,特别是美国法学院的冲击和影响。

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